法律如何规制不断奔跑的“野马”？
保守主义者Frank H. Easterbrook法官和网络法的权威研究者Lawrence Lessig有过一次“交锋”。
Frank法官不赞成将各种法律要素强行纳入网络法中，如果这样做，网络法充其量就是一个大杂烩，这注定会是“肤浅”的，并丧失“统一性的原则”。
Lawrence Lessig赞同Frank法律课程与研究必须“阐释法律整体”的观点，但同时认为，通过思考“法律与网络如何连接”可以发现更为“一般性”的原理，并发表文章《The Law of the Horse, What Cyberlaw Might Teach 》。
2017年9月13日，人大法学院举行“未来法治研究院网络法第一次读书会”，分享、辩论了这篇文章的核心要点。
以下为读书会的讨论内容，由“网络法阅读”整理发布，腾云获授权转载。
代码连接网络与法律
丁晓东
网络法读书会主要发起人
中国人民大学法学院未来法治研究院副院长
Lawrence Lessig是网络法的权威研究者，他的理论为网络法研究提供了重要框架，他的文章《The Law of the Horse, What Cyberlaw Might Teach》起源于对法官Frank H. Easterbrook发言的回应。Easterbrook是美国联邦上诉法院的著名法官，以保守主义、原旨主义和法律经济学著称，他说开设“网络法”课程就像开设“马的法律”课程，只适合给“半吊子”开设。
学习法律的最好方式是学习一般性规则（general rules）。这就像学习关于马的法律。现实世界中存在很多关于马的案例都会涉及到法律，如卖马。将这些要素都纳入“马的法律”课程中，注定会是“肤浅（shallow）”的，注定会丧失“统一性的原则”（unifying principles）。
网络法也一样，如果强行将各种法律要素纳入网络法中，网络法将充其量是一个大杂烩，不具有一般性的原理。法律教学与研究应继续传统法学研究，然后耐心等待。研究好传统法律，然后在具体网络问题中使用就足够了，否则会将主体与知识产权法隔离开来，使教学和研究丧失整体性视角。此外，法律学者对现实世界的了解非常有限，最好的方式就是采取一些核心的措施让网络自然演化。Easterbrook例举了三项核心措施：让规则变得更清晰；在没有财产权的地方创造财产权；促进交易的机构之间的信息流通。
Lessig同意Easterbrook法律课程与研究必须“阐释法律整体（illuminate the entire law）”的观点，但他同时认为，通过思考“法律与网络如何连接”可以发现更为“一般性”的原理。
在文章第一部分，Lessig首先提出了规制的四种框架。他延续了在此前“The New Chicago School”一文中提出的多重规制框架，他认为，现实世界存在四种规制手段：法律、社会规范（social norms）、市场（market）与“架构（architecture）”。
法律是国家所采取的强制性措施。社会规范指的是一个社群中人与人之间的互动的准则。社会规范是社群中每个人的相互预期，会很大程度上约束我们的行为，在某种意义上比法律更为严谨。社会规范约束我们的细节。市场对现实世界的规制则通过价格来进行。例如，公共交通的定价会影响人们对于交通方式的选择。“架构”指的是现实世界已经被设计成的样子。例如，一段高速公路可能把两个村庄隔离开来，那么被隔离开的村庄可能就会互动较少，而未被隔离的则有可能会互动更多。
Lessig认为，在网络世界中也同样存在四种规制手段，分别是法律、社会规范、市场、代码。法律可以对网络进行规制。就社会规范而言，网络社会中有很多小社群，这些小社群有自身的行为准则。就市场而言，网络中有很多商业性行为。Lessig认为最为重要的是第四种，网络社会中的架构。网络社会的架构是“代码（code）”。代码，或者说决定网络空间的软件与硬件，会对人的行为产生一系列约束。最典型例子是“网络中立性”的案子。想象一个网络服务商给某一家网站的网络流量比其他网站快一秒，后果是具有竞争关系的其他网站可能就会因此消亡。代码决定了很多问题的核心。
Lessig指出，四种规制框架或模式具有各自不同的特征。法律是最具有主动性意识（most self-conscious）的规制手段，社群越小越紧密社会规范所发挥的作用越大，而架构（代码）则是最常被忽视的规制手段。Lessig还指出，这几种规制框架会相互影响，对于采取何种规制框架最合理，需要视不同的语境而定。
在第二部分，Lessig将第一部分所发展出来的一般性框架在网络领域进行了适用，集中分析了法律与架构之间如何进行互动。
第一种互动是法律驯服代码，增强网络的可规制性。Lessig举了两种法律影响代码的方式，第一种是增强集体性的可规制性，例如在规制色情的案例中，法律可以进行立法，要求网站区别儿童模式和非儿童模式，并要求网站承担相应的责任。第二种是增强个体性的可规制性，例如在隐私的案例中，法律可以赋予个人信息以权利，要求网站在使用个人信息时必须获取个人同意，通过此种方式改变网站的代码。在这两个案例中，第一个案例法律通过自上而下的方式而影响代码，第而个案例法律则通过自下而上的方式而影响代码。
第二种互动是代码替代法律。书本上的法律可能保持不变，但通过代码的改变，实际的法律可能改变了。Lessig同样举了两个案例，第一个是版权的案例。一般认为，网络社会的产生使得版权很难规制，因为网络的本质如此，网络与数字化使得盗版的成本变得非常小。但网络的本质是否真的如此？Lessig给出了否定的回答，他认为一旦改变代码，复制的便利就将不复存在。他引用Stefik的论文，指出完全可以改变代码使得作品的复制与传播受到各种限制。第二个案例是合同。很多观点认为，网络世界是一个合同的世界，在这个世界里没有法律，但Lessig指出，网络中的合同或合意其实背后都有国家强制力作为政策指引或政策背书，在这个意义上，并不是合同替代了法律，而是代码替代了法律，代码正是国家所认可的法律。
第三种互动是法律规制代码。例如数字电话，不同于模拟电话，数字电话很难监听，这对政府打击刑事犯罪造成了很大的困难，因此政府强制要求电信公司改变代码，为政府监听提供可能。再比如数字音频技术，政府强行要求其拷贝的数量，在拷贝数量超过了一定的限度后，其质量会下降。
在第三部分中，Lessig提出了几点教训：第一点是法律规制代码的权力限度。政府或法律规制代码的能力主要不在于代码，而在于谁拥有代码。如果代码是私人所有，那么政府将能更为容易地进行规制，因为其对象比较明确。相反，如果代码是开源代码，那么由于其拥有者的不确定性，规制将更为困难。
第二点是关于法律如何规制代码的问题。Lessig例举了两个问题，其一是过宽（over-inclusive）的规制，政府可能会希望通过规制代码实现某种目的，但由于规制代码会改变网络架构，这种规制可能会对其他正当权益产生不利影响。Lessig主张，所有对代码的规制都必须进行合理裁剪（narrowly tailored）。其二是透明性，Lessig指出，在传统规制框架中，规制相对具有透明性，但如果政府通过规制代码来实现规制目的，这种规制将变得非常不透明。Lessig认为有必要增强代码规制中的透明性。
第三点是关于代码对法律的规制。Lessig指出，法律与代码具有相互竞争性，如果说法律可以规制代码，代码的书写者也可以通过改变代码来改变法律，从而改变法律所预期达到的目的。在这一部分，Lessig举了隐私保护与防止垃圾邮件的例子。对于隐私保护，Lessig认为，纯粹自下而上的网络自治的进路未必能够足够保护个人隐私，因为代码的拥有者和作者可以通过设置网络框架来使得个体很难进行平等的谈判，在这类情形中，有必要通过集体的力量来保证代码体现了法律的价值。而对于防止垃圾邮件，Lessig认为，通过书写代码设置黑名单，这种方法存在某些问题，因为很多群发邮件具有合理性。应当通过法律方式增加发送垃圾邮件的成本，以法律加市场的规制框架来对此进行应对。这样，既能实现防止垃圾邮件的目的，又不至于因为设置黑名单而产生种种问题。
在最后的总结部分，Lessig回到了对Easterbrook所提出的问题。与Easterbrook不同，Lessig认为不能消极地应对网络与网络法律问题，他指出，必须做出选择，我们必须问，法律、代码、社会规范、市场等种种规制框架所蕴含的价值是否是我们真正需要的，当我们找到了所希望寻求的价值，我们应当通过何种框架来对其进行规制？
网络技术也是一种治理工具
熊丙万
中国人民大学法学院讲师
Lessig这篇文献对网络技术背景下的社会治理工具的多样性特点及其组合利用问题，特别是技术在社会治理工具箱中的可能角色和运用的讨论，很有启发。Lessig告诉我们，除了关注传统意义上的国家立法之外，网络社会的治理需要同时重视社会规范、市场和技术的行为激励效应和社会治理功能。
网络技术，既是很多社会问题的产生原因，又是解决社会问题的方案。关键在于，法律人是否愿意主动拥抱技术、利用技术。这对法律人的思维模式和法学教育的格局都有启发。
在法律人应当如何对待网络等新兴科技的问题上，Lessig的这篇文章和他所批评的Easterbrook的文章，大致呈现出了三种不同的思维倾向：
第一种是命运主义式的倾向，认为网络科技超出了传统法律人的知识框架。Easterbrook就是代表。他认为，法律人既没有能力，也没有必要深入关注网络科技，法律人需要做的就是回归和诉诸抽象原则，只要有一套清晰的产权确认规则和公共议价平台，虚拟世界中当事人就能够很好地自发谈判和交易。
第二种是国家立法万能主义的倾向，认为我们不仅能够充分认识包括网络在内的科学技术，而且能够操控和驯服技术。不少政府监管机构持这样的态度。中国的网约车就是一个典型的例子。
第三种是实用主义倾向，或无主义倾向，坚持具体问题具体分析。这种倾向既有对技术的敬畏，又有对主动认识和应对技术的理想。
Lessig对实用主义倾向持有者提供了一个实用的分析框架，希望有助于避免实用主义落入散乱主义。他说，我们需要系统反思和看待包括国家立法、社会规范、市场和架构或者说代码的治理作用，要充分认识每一种治理工具的优劣，发挥他们的组合优势，特别是要发挥架构或者说代码的重要治理作用。
第一种治理工具是法律。如今网络通讯和交通十分发达，国家立法的统治力正在降低，行为激励和社会治理效果面临前所未有的挑战。
第二种治理工具是社会规范。与国家立法一样，社会规范具有行为激励作用和治理作用，有时甚至超过国家立法。例如微信朋友圈，国家立法没有必要限定每个人每天发朋友圈的数量。因为如果发多了，自然会被朋友拉黑。
第三种治理工具是市场。市场具有强大的行为调节能力。以网约车的市场定价为例，在传统出租车时代，很多车子因为高峰期堵车赚不到钱而停着休息，但网约车平台使用高峰期调价机制，拥堵时提高价格，激励更多的业余车主加入运输队伍。
第四种治理工具是技术。技术本身是“价值中立”的，既可以用来解决问题，又可能被人用来制造麻烦。Lessig强调技术有助于解决问题的方面。技术有助于把问题说清楚，而且能直接解决技术创新引发的现实问题。
以借贷宝裸贷事件的解决为例。借贷宝通过数据分析，发现裸贷主要发生在23岁以下，通常是没有稳定收入的在校生，且这个群体的借贷需求并不旺盛。于是平台选择禁止23岁以下的人借贷，这样就解决了这个问题。
另一个例子是小黄车的安全损害问题。儿童盗开小黄车，与人相撞死亡。争议的问题是，小黄车公司ofo是否对损害有过错，是否需要担责？争议很大。反对担责的朋友说，儿童的监护人应当教育和管好孩子；否则将极大地增加企业负担，并转嫁给广大消费者。而更多的人，特别是民法朋友圈的法学家认为，ofo把车搬到路面，引入了风险，所以有过错，要担责。这也是主流的声音。如果我们愿意进一步认识技术，可以把问题说得更透彻。因为，一旦对比ofo和摩拜的车辆锁的技术差异就会发现，与摩拜车锁扫码打开相比，而ofo更容易打开车锁。摩拜车锁的广泛应用说明，这种扫码技术的成本并非特别高。因此，通过让ofo承担责任，激励期采取更安全的锁孔技术，在成本考虑上是有道理的。
进一步的问题是，如果儿童拿着成年人的手机扫了摩拜骑走撞伤，是否还需要由平台担责呢？这个恐怕就比较困难，毕竟，平台需要采用成本更高的人脸识别技术，才能防患这样的盗刷行为。在这样的情况下，让承认看好手机并承担看不好的不利后果则是一种更经济的作法。
在Lessig的文章里，技术作为一种治理工具的优势和缺点得到了比较系统的展现。他认为网络就是一个架构，网络架构是可以被反复型塑的。不同的型塑方式，会带来不同的网络架构及其作用。
美国当代著名法学家昂格尔教授说，网络社会治理的关键取决于法律人的想象力，取决于我们是否愿意去拥抱技术和主动想象不同网络空间的设计和运行方案。Lessig提到禁止向未成年人出售色情电影的问题。由于虚拟世界难以识别和控制买家年龄，所以他建议采用网址和用户实名制。但如果在当下，他会建议采用人脸识别技术。
问题的关键在于，我们要用开放的态度认识和拥抱技术，要建立对技术持续敏感的跟踪。我们要充分认识到社会治理工具的多样性，明白技术同样具有行为激励和社会治理作用。现代法律人在讨论涉及技术和网络的问题时，要像认真对待国家立法一样去对待技术，积极主动地型塑和发挥技术的治理作用。
当然，对于类似于小黄车那样的问题，我们在传统的归责原则和过错责任构成要件的框架下，拼接朴素的直觉或者风险引入者担责这样的学说来分析和解释问题，很可能不会错。甚至可以说，过错责任之类的归责原则，在相当长的时间内，是一种不可能错的知识。但关键在于，我们在判断过错时，是否对社会有一个更深刻的认识。法律人是消极被动地应对新兴科技带来的挑战，还是积极主动地迎接和拥抱技术，这也是Lessig与Easterbrook的争议焦点之所在。
除了认识到网络技术的治理工具特点之外，Lessig认为需要侧重关注技术治理工具与国家立法治理工具等各种工具之间的相互影响关系，以便于对各种工具进行更有的组合与利用。以网络技术治理与国家立法治理之间的关系为例，网络技术不仅有时候能够强化国家立法的约束力效果，而且有时可以完全替代某些立法，省去相应的国家立法和执法负担。
还以网约车为例。传统出租车驾驶人的驾驶技术培训采用一刀切，负担累累，但网约车后台能够实时监控车主的驾驶习惯，发现那些不规范的驾驶人，从而可以对少部分司机进行有选择、有针对性地应对。很多乘客在司机接单后频繁地取消订单，影响正常的约车秩序。现行的国家立法很难起到实际的治理作用。而技术能识别这类群体，这可能对他们的星级甚至信用的带来不利影响。
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